試用期解僱是台灣勞資爭議中的「灰色地帶王者」——勞基法本身沒有明文「試用期」條文，但允許勞雇雙方自由約定；最高法院認定試用期是「解僱權保留」性質、可隨時終止無須 §11 事由；勞動部行政見解則較嚴格、認為仍需依 §11 法定事由——這兩個見解的分歧導致同一個試用期解僱案，在勞工局調解時可能被認定違法、到法院時又被認定合法。對 HR 而言，這是最容易被告的爭議；對勞工而言，這是最容易被無故開除的脆弱期。本文用一位科技業 HR 在試用期第 75 天評核新人不通過的真實案例，串連勞基法 §11 §12 §16 §17、勞退條例 §12、最高法院 108 台上 2632 與行政見解的分歧，並對照 2026 年最低工資 29,500 元、勞退 6% 提繳等基礎數據，提供試用期解僱「不會被告的標準程序」完整指南。
一位科技業 HR 的第 75 天決定：每一張紙都會被法院檢視
Lily 在台中市西屯區一家中型軟體公司擔任 HR 主管。2026 年 2 月 15 日，她錄取了 Ken（35 歲，PHP 後端工程師），3 個月試用期。
到職第 75 天（5/1），她和 Ken 的直屬主管 Steve（CTO）開會檢視 Ken 的工作表現。
Steve 的評估：
- 技術能力：基本符合 PHP 後端要求，但對公司使用的特定框架（Laravel）熟悉度不足
- 工作態度：穩定、不遲到、不抱怨
- 配合度：低於預期。多次與前端團隊溝通不順、Code Review 後不修改、會議中不主動發言
- 完成度：3 個專案，2 個延遲 1-2 週、1 個準時但品質有瑕疵
- 整體：「達不到全職工程師的水準，雖然能勝任，但需要過多時間 Coaching」
Lily 看著評核表，決定要做試用期解僱。但她知道：任何一個程序錯誤都可能讓公司付出 30-150 萬罰鍰。
5/3，她開始準備材料：
(1) Ken 的勞動契約：第 6 條明列試用期 3 個月、第 7 條「試用期內雙方得隨時終止勞動契約，不另發資遣費」——這是「解僱權保留」設計。
(2) 3 個月的工作評核紀錄：每 2 週一次的雙週評核（共 6 次）、每次的書面回饋、Ken 的回應、改善計畫——這證明「不是突發解僱、是經過評估的決定」。
(3) 直屬主管的事實陳述：Steve 寫下 Ken 的具體缺失，含日期、事項、影響範圍——這是「§11 第 5 項 不勝任」舉證的核心。
(4) 改善機會證明：在第 30、45、60 天時都給過 Ken 改善的機會與輔導——這證明「不是只看一次」、「不是隨意決定」。
(5) 預告通知書草稿：依勞基法 §16，繼續工作 3 個月以上未滿 1 年者預告 10 日——Ken 5/2 才剛滿 3 個月（從 2/15 算起），所以 5/3 通知、5/12 終止。
5/5，Lily 與律師確認程序合法後，5/6 上午 10:00 召開「試用期評核會議」，正式通知 Ken：
「依勞動契約第 6 條試用期約定、第 7 條解僱權保留條款；同時依勞基法 §11 第 5 款『對於所擔任之工作確不能勝任時』，本公司決定於試用期內終止勞動契約。」
「預告期 10 日。最後工作日為 5/16。預告期間您每週可請 2 日有薪假找新工作（依 §16 第 3 項）。」
「依勞退條例 §12，您工作年資 3 個月（按比例計給），資遣費 = 3/12 × 0.5 × 平均工資 = 0.125 個月平均工資。具體金額將於計算後告知。」
5/16，Ken 完成離職交接、領取離職證明、領到 0.125 個月平均工資的資遣費。
兩週後（5/30），Ken 向台中市勞工局申訴：「我認為公司解僱我不合法、我要求恢復原職並支付這段期間的工資。」
7 月底，勞工局審查結果認定「公司程序完備、解僱合法、駁回申訴」。Ken 後來到法院起訴，2026 年 12 月台中地院判決「公司勝訴」。
關鍵在於：Lily 從 75 天前就已經把所有合規證據準備齊全——契約有約定、評核有紀錄、改善有機會、預告有給足、資遣費有依比例計給、離職證明有開立。這些紙本證據組成的「程序合法網」，讓她在勞工局與法院都站得住腳。
本文要回答的，就是 Lily 那 75 天裡每一張紙的法源依據、實務操作 SOP、與不會踩雷的標準程序。
試用期的法律性質：勞基法沒有寫的「灰色地帶」
要理解試用期解僱，必須先弄清楚一個核心問題：勞基法本身有沒有「試用期」？
答案是：沒有明文，但允許約定。
依勞基法施行細則的歷史演變：
- 2008 年前的舊版：「勞動契約得約定試用期，但試用期不得超過 40 日」
- 2008 年修正後：刪除「40 日」上限，改為「試用期由勞雇雙方約定」
- 現行版本：勞基法本身沒有「試用期」條文，但實務上以「契約自由」原則，允許雙方約定試用期
這個「沒有明文」的狀態，造成兩派見解：
司法院（最高法院）派：
- 試用期是「解僱權保留」設計（亦稱「附停止條件之解僱權」）
- 雙方在試用期內都有「無理由終止權」
- 試用期內不通過、雇主可隨時終止，無須符合 §11 法定事由
- 代表判決：最高法院 108 台上 2632、87 台上 2578
勞動部（行政見解）派：
- 試用期雖無明文，但「勞動契約」仍受勞基法保護
- 試用期內終止仍需依 §11 法定事由
- 不能以「試用期」之名濫用解僱權
- 代表函釋：勞動部多次函示「試用期勞工權益不應低於正式員工」
實務上的雙軌：
- 在「勞工局調解」階段，多數承辦員傾向勞動部見解（嚴格）
- 在「法院民事訴訟」階段，多數法官傾向最高法院見解（寬鬆）
對 HR 而言，最安全的策略是「兼採兩派標準」——在程序上具備 §11 法定事由 + 在契約上保留解僱權——這樣不論是勞工局或法院，都能站得住腳。
試用期解僱的「兩條路徑」：§11 法定事由 vs 解僱權保留
路徑一：依 §11 法定事由解僱
依勞基法 §11：「非有左列情形之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：一、歇業或轉讓時。二、虧損或業務緊縮時。三、不可抗力暫停工作在一個月以上時。四、業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。」
試用期最常用 §11 第 5 項「不能勝任」——必須舉證：
(a) 具體工作內容：契約明列職責範圍 (b) 工作評核紀錄：定期評核 + 書面回饋 (c) 改善機會：給過 PIP（Performance Improvement Plan） (d) 改善後仍未通過：第二次評核仍未達標 (e) 無適當工作可供安置：嘗試調職但仍無合適職位
依 §11 解僱：
- 須給預告期（§16）
- 須給資遣費（§17、勞退條例 §12）
- 預告期內勞工可請 2 日 / 週有薪假找工作
路徑二：依「解僱權保留」（試用期合意終止）
若契約明確約定「試用期內雙方得隨時終止勞動契約，不另發資遣費」，則依最高法院見解，雙方可隨時終止無須 §11 事由。
「解僱權保留」要求：
- 契約明確寫出「解僱權保留」、「不另發資遣費」字樣
- 雙方都有此終止權（不是只給雇主）
- 不能違反公序良俗（如不能寫「永遠不發資遣費」）
依「解僱權保留」終止：
- 仍須給預告期（§16，因實務上多認為仍適用勞基法）
- 是否給資遣費，依契約約定——多數契約寫「不另發」
- 但勞退條例 §12 是強制規定：「未滿一年者，以比例計給」——若僅 3 個月試用期，計給 3/12 × 0.5 = 0.125 個月平均工資——這是法定義務，不能以契約排除
林郁汶顧問建議：採「兼採兩派標準」策略——
(1) 契約寫「解僱權保留」條款（最高法院見解） (2) 同時準備「§11 第 5 項 不能勝任」的舉證（勞動部見解） (3) 給足預告期（§16） (4) 依勞退條例 §12 給比例資遣費（不論契約怎麼寫）
這樣兩派見解都符合、勞工局與法院都站得住。
§16 預告期：試用期內也適用嗎
依勞基法 §16：「雇主依第 11 條或第 13 條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依下列各款之規定：一、繼續工作 3 個月以上 1 年未滿者，於 10 日前預告之。二、繼續工作 1 年以上 3 年未滿者，於 20 日前預告之。三、繼續工作 3 年以上者，於 30 日前預告之。」
「繼續工作 3 個月以上」的解讀：
依勞基法施行細則 §6 計算，「3 個月以上」是指實際工作滿 90 天（含請假、特休、國定假日）。換言之：
- 工作 0-89 天（未滿 3 個月）：無預告期義務（但仍要給合理通知）
- 工作 90 天-1 年：預告 10 日
- 工作 1-3 年：預告 20 日
- 工作 3 年以上：預告 30 日
試用期內的特殊情境：
對 3 個月試用期的勞工：
- 試用期 0-89 天解僱：無預告期義務（但仍須給合理通知，如 7 日）
- 試用期屆滿（90 天）解僱：預告 10 日
§16 第 2 項 預告期工資： 「雇主未依第 1 項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。」
若雇主未給足預告期，須補給「預告期工資」（按未足天數比例計算）。例如預告 5 天（少 5 天），須補 5/30 × 月薪。
§16 第 3 項 預告期請假權： 「勞工於接到前項預告後，為另謀工作得於工作時間請假外出。其請假時數，每星期不得超過 2 日之工作時間，請假期間之工資照給。」
試用期內被預告解僱的勞工，預告期間每週可請 2 天有薪假找新工作——這個權利常被勞工忽略，但雇主必須給。
§17 資遣費 + 勞退條例 §12：試用期的特殊計算
勞退條例 §12（新制）：「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條或職業災害勞工保護法第二十三條、第二十四條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限。」
關鍵詞解讀：
「未滿一年者，以比例計給」——這是強制規定，不論工作幾天都要比例給。
試用期資遣費實例：
(a) 試用期 3 個月（90 天）後解僱：
- 工作年資 = 3/12 = 0.25 年
- 資遣費 = 0.25 × 0.5 × 平均工資 = 0.125 個月平均工資
- 月薪 36,000：資遣費 = 36,000 × 0.125 = 4,500 元
(b) 試用期 1 個月（30 天）後解僱：
- 工作年資 = 1/12 ≈ 0.083 年
- 資遣費 = 0.083 × 0.5 × 平均工資 ≈ 0.042 個月平均工資
- 月薪 36,000：資遣費 ≈ 1,500 元
(c) 試用期 50 天後解僱：
- 工作年資 = 50/365 ≈ 0.137 年
- 資遣費 = 0.137 × 0.5 × 平均工資 ≈ 0.068 個月平均工資
- 月薪 36,000：資遣費 ≈ 2,460 元
「試用期 3 個月內無資遣費」的常見誤解：
許多人聽過「試用期 3 個月內被資遣，不用發資遣費」——但這個說法是錯的或只在特定條件下成立：
(a) 若依 §11 解僱：必須給資遣費（按 §12 比例計給） (b) 若依「解僱權保留」契約終止：契約可約定「不另發資遣費」，但 §12 法定比例給仍需給
換言之，無論用哪條路徑解僱，依 §12「未滿一年比例計給」都是強制義務。契約不能完全排除。
林郁汶顧問處理過的案例：一家科技公司在試用期第 80 天解僱員工，僅給 7 日預告，未給任何資遣費——員工申訴到勞工局，調解認定：
(a) §16 預告期不足 3 日 → 補預告期工資（3/30 × 月薪 30,000 = 3,000 元） (b) §12 未給資遣費 → 補（80/365 × 0.5 × 30,000 = 3,288 元） (c) §79 主罰 6 萬元（違反 §11 §16 §17 §12 任一）
合計：公司多付 12,288 元 + 罰 6 萬 = 72,288 元。如果一開始就依 §12 給 3,288 元、依 §16 給足 10 日預告，總成本只需 3,288 元。
試用期解僱的標準作業程序（SOP）
林郁汶顧問建議所有 30 人以上的公司應建立「試用期解僱 SOP」——程序合法、文件完備。
Step 1：契約準備（到職前）
- 勞動契約第 6 條：明確約定試用期長度（通常 3 個月）
- 第 7 條：試用期評核標準（具體可量化）
- 第 8 條：解僱權保留條款（雙方可隨時終止）
- 第 9 條：試用期內依勞退條例 §12 比例計給資遣費
- 第 10 條：預告期依勞基法 §16
Step 2：到職首日（Day 1）
- 試用期工作計畫書（具體目標、KPI）
- 工作評核時間表（第 30、45、60、75 天）
- 預期改善路徑說明
Step 3：定期評核（每 2 週）
- 主管與員工 1:1 雙週評核會議
- 書面評核表（具體事項、評分、改善建議）
- 員工簽認、HR 留檔
Step 4：第 30 天（首次正式檢視）
- 主管 + HR 共同檢視
- 若未達標：發出「改善計畫書」（Performance Improvement Plan, PIP）
- 30 天觀察期 + 具體可量化目標
Step 5：第 60 天（PIP 結果評估）
- 主管 + HR 共同檢視 PIP 完成度
- 若已改善：繼續試用期至屆滿
- 若未改善：進入「終止程序」
Step 6：第 75-90 天（終止程序）
- 終止決議文件（主管 + HR 共同簽署）
- 預告通知書（§16，依年資 7-10 日）
- 資遣費計算書（§12 比例計給）
- 離職證明（非自願離職）
- 預告期內請假權告知（§16 第 3 項）
- 終止談話會議（HR + 主管 + 員工）
Step 7：終止後（離職當日及後續）
- 離職交接表
- 離職證明開立
- 資遣費匯款（§17 但書 30 日內）
- 申請勞保失業給付（員工自行至公立就業服務機構）
- 公司記錄留存（5 年以上）
試用期 vs 短期定期契約：兩種不同概念
許多 HR 把「試用期」與「短期定期契約」混淆，這兩個是不同概念。
試用期：
- 是「不定期勞動契約」內的觀察期
- 試用期通過後變正式員工（仍是同一份契約）
- 試用期不通過可依 §11 或解僱權保留終止
- 屬於「無期限勞動契約」
短期定期契約（依勞基法 §9）：
- 是「定期勞動契約」
- 限於「臨時性、短期性、季節性、特定性」工作
- 契約期間屆滿自動終止
- 不適用 §11 §16 §17 規定（除非雇主於期滿前 30 天通知）
實務上的混用陷阱：
許多公司想規避 §11 §16 §17 義務，把「正式員工」改用「3 個月短期契約 + 自動續約」——這是違法的，依勞動部 109 年函釋：「不定期性工作不得約定為定期契約。」實質為不定期勞動關係仍適用勞基法全部規定，包含試用期保護。
最常被問到的問題
Q：試用期最長可以多長？
勞基法沒有明文上限。實務上多數採 3 個月（90 天）；少數高階職位可採 6 個月。超過 6 個月實務上多被認定「不合理」、勞動部多次函釋傾向於「試用期不得過長」。建議 3 個月為主，特殊職位 6 個月為上限。
Q：試用期評核可以由「主觀感覺」決定嗎？
不可以。依勞基法 §11 第 5 項「不能勝任」舉證要件，雇主須提出「具體可量化」事證——如完成度、品質、配合度等。純主觀感覺如「個性不合」、「氣場不對」、「沒緣份」會被認為違法解僱。
Q：試用期內可以不給勞健保嗎？
不可以。勞保條例與全民健保法規定，受僱於 5 人以上事業單位的勞工，自到職日起強制納保；勞工職災保險法則自到職日強制納保（1 人即強制）。試用期內勞工權益與正式員工相同。
Q：試用期未滿 3 個月被解僱，要不要給預告期？
依勞基法 §16 文義，「繼續工作 3 個月以上未滿 1 年者，預告 10 日」——未滿 3 個月（90 天）者，法律上無預告期義務。但實務上建議仍給合理通知（如 5-7 日），避免「無理解僱」的爭議。
Q：試用期內勞工可以自行離職嗎？
可以。勞基法 §15 第 2 項：「不定期勞動契約之終止，準用第 16 條規定。」勞工自願離職須提前 10-30 日預告雇主。試用期內勞工自願離職可立即生效（依勞工權益保護傾向）。
Q：試用期解僱可以列入離職證明嗎？
可以、且應該。依勞基法 §19：「勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕。」離職證明應註明：(a) 到職日 (b) 離職日 (c) 職務 (d) 離職事由（試用期不通過 / 公司資遣 / 自願離職）。試用期解僱屬「非自願離職」（可依 §11 第 5 項），勞工可憑此申請失業給付。
Q：被試用期解僱後可以馬上找工作嗎？
可以。試用期解僱後立即恢復「失業」狀態，可至公立就業服務機構登記、申請失業給付（依就業保險法 §11，被保險人非自願離職、登記 14 日內無就業機會者可請領）。失業給付金額為平均月投保薪資 60%、給付期間最長 6 個月。
Q：試用期內懷孕被解僱合法嗎？
不合法。依性別工作平等法 §11：「雇主對受僱者之退休、資遣、離職及解僱，不得以性別或性傾向為由有差別待遇」、§38-1 違規罰 30-150 萬。雇主不得因「員工懷孕」而解僱。若依 §11 第 5 項「不勝任」解僱，須有與「懷孕無關」的具體事證；若無，可推定為「性別歧視解僱」、違法。
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延伸閱讀
- 資遣費試算 2026 完整指南（§12 比例計給）
- 工作規則範本完整指南（試用期條款設計）
- 心理健康假完整指南（解僱前的關懷義務）
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資料來源
- 法務部全國法規資料庫 – 勞動基準法 §9 §11 §12 §15 §16 §17 §19：law.moj.gov.tw（pcode=N0030001）
- 法務部全國法規資料庫 – 勞工退休金條例 §12：law.moj.gov.tw（pcode=N0030014）
- 法務部全國法規資料庫 – 性別工作平等法 §11 §38-1：law.moj.gov.tw
- 司法院 – 最高法院 108 台上 2632（解僱權保留）：law.judicial.gov.tw
- 司法院 – 最高法院 87 台上 2578：law.judicial.gov.tw
- 司法院 – 高等法院 105 勞上 117：law.judicial.gov.tw
- 勞動部 – 勞動法令查詢系統：laws.mol.gov.tw
- 勞動部 109 年函釋（定期契約限制）
- 2026 年最低工資 29,500 元 / 月（勞動部公告）
- 勞工保險條例、勞工職業災害保險及保護法
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